Подписка о неразглашении данных следствия: что нужно знать адвокату

Сергей Александрович Насонов, к. ю. н., адвокат АП г. Москвы, советник ФПА России, доцент кафедры уголовно-процессуального права МГЮУ им. О. Е. Кутафина

В ЭТОЙ СТАТЬЕ:

• Обжалуется ли в порядке статьи 125 УПК действия следователя, связанные с отбиранием подписки о неразглашении данных расследования
• Какие данные расследования следователь или дознаватель не вправе запретить предавать огласке
• Каковы последствия отказа защитника дать подписку о неразглашении данных предварительного расследования

Проблематика отобрания у защитников подписки о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, вопросы обоснованности привлечения участников уголовного судопроизводства к уголовной ответственности за указанное разглашение неоднократно рассматривались в специализированной литературе¹. Эти проблемы были предметом анализа Конституционного Суда РФ², дисциплинарных органов адвокатских палат³, вошли в содержание методических рекомендаций адвокатам, изданных отдельными палатами⁴.

Между тем актуальность этих вопросов продолжает оставаться довольно острой. Во-первых, в связи с принятием Федерального закона от 17.04.2017 №  73-ФЗ⁵, которым впервые в ст. 161 УПК был закреплен перечень сведений, не составляющих тайну следствия. Во-вторых, количество злоупотреблений органами расследования данным процессуальным механизмом на практике не снижается. Следователи продолжают использовать подписку о неразглашении данных следствия в качестве одного из немногих эффективных способов нейтрализации адвоката как процессуального оппонента. Кроме того, подписка позволяет следствию вуалировать нарушения, которое он допускает при производстве по уголовному делу.

В этой связи адвокату необходимо иметь четкое представление о процессуальном режиме отобрания указанной подписки.

ОСНОВАНИЯ И СВЕДЕНИЯ ДЛЯ ОТОБРАНИЯ ПОДПИСКИ ДОЛЖНЫ БЫТЬ КОНКРЕТНЫМИ

Процедура отобрания подписки в порядке ст. 161 УПК предельно проста. Следователь (дознаватель) сначала устно предупреждает лицо о недопустимости разглашения данных следствия без разрешения на то должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, а потом берет подписку о неразглашении данных предварительного расследования с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК.

Как гласит ч. 2 ст. 161 УПК, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано допустимым. При этом разглашение не должно противоречить интересам предварительного расследования и не нарушать права, свободы и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Однако это положение ч. 2 ст. 161 УПК не означает, что подобную подписку следователь (дознаватель) должен отбирать по каждому уголовному делу и без каких-либо оснований.

В определении от 06.10.2015 №  2444-О КС РФ указал, что предупреждение об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного следствия направлено на охрану конкретных сведений, имеющихся в уголовном деле. КС РФ отметил, что «в материалах уголовного дела могут содержаться сведения, прямо или косвенно относящиеся к охраняемой законом тайне (персональные данные, налоговая, банковская, коммерческая, медицинская тайна, тайна усыновления и др.) <…>. Необоснованное предание огласке данных предварительного расследования может не только привести к нарушению прав и законных интересов граждан <…> но и серьезно осложнить и само производство по уголовному делу, в том числе повлечь утрату собранных по делу доказательств, создать условия для уничтожения доказательств подозреваемым или обвиняемым, позволить им скрыться от следствия и суда, воспрепятствовать производству по уголовному делу». При этом в указанном определении КС РФ обязывает следователя конкретизировать сведения, которые не подлежат огласке. Указание на эти сведения в отбираемой следователем подписке является основанием рассматриваемого ограничения прав участников судопроизводства. Именно поэтому эти сведения следователь должен четко определить. В противном случае совершенно неясно, о какой именно информации, запрещенной к разглашению, будет идти речь. Таким же образом в подписке должен быть конкретизирован период, в течение которого действует рассматриваемый запрет (на протяжении всего предварительного расследования, до момента предъявления обвинения и т. д.).

Представляется, что адвокат не должен давать абстрактную подписку о неразглашении без указанной конкретизации. На это, в частности, ориентируют адвокатов и органы адвокатского самоуправления. Так, в «Методических рекомендациях адвокату при отобрании подписки о неразглашении данных предварительного расследования в порядке статьи 161 УПК РФ» (далее — Методические рекомендации), подготовленных АП Новосибирской области, указано, что «адвокатам в случае отобрания подписки категорически не рекомендуется давать абстрактные подписки, в которых не конкретизированы не подлежащие разглашению данные предварительного расследования». В п. 4.5 Методических рекомендаций также подчеркивается, что ч. 1 ст. 53 УПК предусматривает активные действия адвоката по собиранию доказательств, обжалованию незаконных деяний и решений должностных лиц и защите интересов доверителя всеми не запрещенными законом способами. Со ссылкой на указанные нормы УПК адвокатам не рекомендовано давать абстрактные подписки, а предлагать следователям конкретизировать данные расследования, не подлежащие разглашению, указывать сроки, до истечения которых соответствующие сведения должны храниться в тайне.

Оправдательный приговор адвокату, обвиненному в разглашении данных расследования

Уголовные дела по ст. 310 УК «Разглашение данных предварительного расследования» — редкость. По данным Судебного департамента при ВС РФ, в 2015 году было всего двое осужденных по этой статье, а в 2016 и 2017 годах — ни одного.

Самым заметным процессом по ст. 310 УК стало уголовное дело в отношении адвоката Владимира Дворяка. Изначально он был осужден. Защитником осужденного выступил вице-президент ФПА России Генри Резник. После его обращения заместитель председателя Верховного Суда РФ, председатель Судебной коллегии по уголовным делам Владмир Давыдов передал дело на рассмотрении суда кассационной инстанции — в президиум Верховного cуда Республики Хакасия.

Адвокату ставилось в вину то, что он ознакомил свидетелей по делу своего доверителя с копиями протоколов допросов подозреваемой и другого свидетеля. Копии он сделал во время судебного заседания о рассмотрении ходатайства следствия об избрании его доверителю меры пресечения в виде заключения под стражу. Таким образом, протоколы допросов в открытом судебном заседании предъявил сам следователь, чтобы обосновать свое ходатайство о мере пресечения.

В кассационной жалобе по делу Дворяка Генри Резник указал, что в его действиях нет состава уголовно-наказуемого деяния, так как «нельзя разгласить то, что уже предано гласности самим следователем, поскольку в таких случаях исчезает сам объект преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ».

В постановлении от 23.06.2016 по делу №  44у-46/2016 президиум Верховного суда Республики Хакасия указал, что «по смыслу уголовного закона при решении вопроса о наличии либо отсутствии в содеянном состава преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ, следует не только принимать во внимание сам факт разглашения данных предварительного расследования, но и учитывать существо разглашенных данных, конкретные условия времени, места и обстановки совершения деяния, характер и степень его общественной опасности». В случаях, когда данные предварительного расследования стали достоянием гласности до их разглашения лицом, привлеченным к уголовной ответственности, нужно учесть еще и обстоятельства, при которых данные предварительного расследования были преданы гласности. Президиум отметил, что суд первой инстанции рассматривал ходатайство следствия о мере пресечения в открытом судебном заседании. Следователь в обоснование ходатайства сам представил суду копии протоколов допросов подозреваемой и свидетеля. Эти протоколы суд огласил в ходе рассмотрения материала в присутствии лиц, не являвшихся участниками уголовного судопроизводства. При этом следователь не ставил перед судом вопрос о рассмотрении ходатайства в закрытом судебном заседании.

Таким образом, содержание протоколов допросов подозреваемой и свидетеля стали достоянием гласности в открытом судебном заседании. В связи с этим президиум признал ошибочными выводы судов о наличии состава преступления в действиях адвоката.

НА КАКИЕ СВЕДЕНИЯ НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ ЗАПРЕТ РАЗГЛАШЕНИЯ

Согласно ч. 4 ст. 161 УПК запрет на предание гласности данных предварительного расследования не распространяется на сведения:

1) о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами;

2) распространенные следователем, дознавателем или прокурором в средствах массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или иным публичным способом;

3) оглашенные в открытом судебном заседании (в том числе, например, при заключении обвиняемого под стражу, при продлении срока содержания под стражей или домашнего ареста и т. д.).

В ч. 6 этой же статьи отмечается, что не является разглашением данных предварительного расследования:

1) изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы по защите прав и свобод человека (например, в ЕСПЧ);

2) предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя.

Кроме того, к сведениям, которые не охватываются запретом на их разглашение, относятся данные, полученные адвокатом за рамками процессуальных действий, в которых он принимал участие. Например, сведения, полученные из СМИ, полученные до заключения соглашения об оказании юридической помощи, в ходе личной беседы с кем-либо и т. д. Если вновь обратиться к Методическим рекомендациям, то можно увидеть следующее разъяснение: если адвокату известна информация, полученная из других источников, то он должен предупредить об этом следователя, сделав соответствующую отметку в подписке о неразглашении данных предварительного расследования.

Представляется также, что к сведениям, не охватываемым указанным запретом, относятся догадки, предположения, умозаключения самого адвоката либо неконкретная, абстрактная информация, не несущая никаких определенных сведений о том или ином аспекте расследования (например, общая оценка расследования по делу и т. д.). Как следует из Методических рекомендаций, недопустимы попытки привлечь к уголовной ответственности адвоката только за то, что он в самых общих выражениях посоветовался с более опытным коллегой о том, как максимально эффективно законными средствами защитить своего клиента. В том случае если в подписке о недопустимости разглашения данных предварительного расследования содержится указание на приведенные сведения, на которые не должен распространяться запрет разглашения, защитник вправе оспаривать такое незаконное действие (решение) следователя (дознавателя) в порядке ч. 1 ст. 123, ст. 124–125 УПК. В подтверждение этому можно привести выводы Московского городского суда, который в апелляционном постановлении от 03.08.2016 по жалобе адвоката Д. Ю. Фомичева указал, что «действия следователя, связанные с отбиранием подписки о неразглашении данных предварительного расследования, в том числе и по уголовному делу, по которому производство предварительного расследования завершено, могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном» ст. 125 УПК. Своим решением Мосгорсуд отменил решение нижестоящего суда, который отказал в рассмотрении аналогичной жалобы адвоката.

У КОГО СЛЕДОВАТЕЛЬ МОЖЕТ ОТОБРАТЬ ПОДПИСКУ О НЕРАЗГЛАШЕННИИ

В ч. 3 ст. 161 УПК говорится о том, что следователь предупреждает о недопустимости разглашения данных предварительного расследования (и отбирает подписку) участников уголовного судопроизводства. Такая формулировка позволяет истолковать эту норму так, что следователь вправе запретить разглашать сведения (и отобрать подписку) абсолютно любому участнику процесса. Однако КС РФ истолковал данное положение ограничительно, так как указал на необходимость наличия в УПК корреспондирующей этой норме обязанности конкретного участника судопроизводства не разглашать сведения предварительного расследования.

В определении от 21.12.2004 №  467-О КС РФ указал, что ст. 161 УПК подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами. Эти нормы устанавливают обязанность определенных участников уголовного судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого — не разглашать данные предварительного расследования (ст. 42, 44, 53–60 УПК). В этом же определении КС РФ указал, что положения ст. 161 УПК позволяют отобрать подписку о неразглашении данных следствия у законных представителей и представителей потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

Необходимо подчеркнуть, что адвокат-защитник относится к числу тех участников процесса, на которых распространяется полномочие следователя (дознавателя) о предупреждении о недопустимости разглашения тайны следствия и отобрании подписки об этом (определение КС РФ от 16.04.2009 №  559-О). Вместе с тем статус подозреваемого и обвиняемого, определенный ст. 46 и 47 УПК, не предполагает возложения на них обязанности давать подписку о неразглашении данных, ставших им известными в связи с участием в предварительном расследовании, и привлечения их к уголовной ответственности за их разглашение (определение КС РФ от 06.10.2015 № 2443-О). Поэтому если следователь (дознаватель) требует такую подписку у подозреваемого или обвиняемого, то такие действия защитник должен обжаловать в предусмотренном УПК порядке.

В п. 2.3 Методических рекомендаций подчеркивается, что «в отношении иных участников уголовного судопроизводства: поручителей, залогодателей, лиц, привлекаемых к опознанию, внешне похожих на опознаваемого, предписания ст. 161 УПК РФ в части оформления подписки о неразглашении данных предварительного следствия не распространяются. Поскольку УПК РФ напрямую не предусматривает обязанности указанных лиц давать подписку, то и действия следователей по отобранию подписки у указанных участников уголовного судопроизводства являются незаконными, адвокатам рекомендуется обращаться с жалобами в порядке ст. 123, 124, 125 УПК РФ на незаконные действия следователя».

ПОСЛЕДСТВИЯ ОТКАЗА ЗАЩИТНИКА ДАТЬ ПОДПИСКУ О НЕРАЗГЛАШЕНИИ ДАННЫХ РАССЛЕДОВАНИЯ

В ч. 5 ст. 49 УПК указывается, что в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении. Представляется, что отказ дать подобную подписку может быть расценен как отказ от принятой на себя защиты со всеми негативными для адвоката последствиями этого. В других случаях какие-либо процессуальные или иные санкции за отказ дать подписку о недопустимости разглашения данных предварительного расследования УПК и иные нормативные акты не предусматривают.

Так, рассматривая жалобу в отношении адвоката Совет Адвокатской палаты г. Москвы не признал нарушением норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и КПЭА отказ адвоката М. от дачи подписки о неразглашении данных следствия. В решении Совета палаты подчеркивалось, что уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязанности адвоката-защитника давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, кроме случая, когда в них содержится государственная тайна и защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53, ст. 161 УПК). Неисполнение обязанности, которую закон не возлагает на защитника, нарушением порядка уголовного судопроизводства не является. В устных объяснениях представитель Генеральной прокуратуры РФ признал, что законодательством не предусмотрена санкция за отказ дать подписку о неразглашении почерпнутых из материалов уголовного дела сведений.

ТИПИЧНЫЕ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ СЛЕДСТВИЯ ПРИ ОТОБРАНИИ ПОДПИСКИ О НЕДОПУСТИМОСТИ РАЗГЛАШЕНИЯ ДАННЫХ РАССЛЕДОВАНИЯ

Чаще всего следователи злоупотребляют своим правом отбирания подписки о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, когда получают подписку:

— у подозреваемого и обвиняемого;

— у защитника без детализации сведений, не подлежащих разглашению, и периода, в течение которого действует это ограничение;

— в которой указаны сведения, не относящиеся к тайне расследования;

— датированную задним числом.

Кроме того, отказывая в подписке о неразглашении, следователь тем самым делает все возможное, чтобы избавиться от неудобного защитника. Наконец, следователь может начать игнорировать заявления защитника о получении сведений о деле из иных источников.

Как было сказано выше, указанные действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя), связанные с отобранием подписки о неразглашении данных предварительного расследования, необходимо обжаловать в порядке ст. 123, 124, 125 УПК.

Стоит отметить, что до апреля 2017 года, когда вступила в силу новая редакция ст. 161 УПК, у защиты было мало шансов добиться успеха при обжаловании неправомерных попыток следствия отобрать у адвоката подписку о неразглашении данных расследования. Так, в апелляционном определении от 29.03.2017 по делу №  10–4969/17 Мосгорсуд указал, что у адвоката Д. Ю. Фомичева, который представлял интересы потерпевшего по делу, следователь правомерно отобрал подписку о неразглашении данных предварительного расследования. Суд указал, что ст. 161 УПК не содержит указаний на возможность отбирания соответствующей подписки исключительно в рамках уголовного дела, по которому осуществляется предварительное расследование. Более того, по мнению суда, положения ст. 161 УПК «не содержат требований об указании в подписке о неразглашении данных предварительного расследования конкретных сведений, не подлежащих разглашению участниками уголовного судопроизводства». В итоге апелляционная инстанция согласилась с выводами районного суда и признала правомерными действия следователя.

Однако действующая редакция ст. 161 УПК и позиции КС РФ обязывают следователя (дознавателя) обосновывать отобрание подписки, указывать конкретные сведения, которые не подлежат разглашению. Соответственно, нормы ст. 161 УПК представляют защите более широкие, чем ранее, возможности доказательства неправомерности запрета придания огласке сведений о расследовании.

ЛИТЕРАТУРА
^1.Гриненко, А. В. Паритет прав сторон в досудебном уголовном процессе // Адвокатская практика. — 2017. — №  4.
^2.Мельниченко, Р.Г. Разглашение адвокатом данных предварительного следствия как инновационный вид процессуальной борьбы // Уголовный процесс. — 2011. -№  9.
^3.Шибанова, Е.В. О тактике недопущения разглашения тайны предварительного расследования // Российский следователь. — 2017. — №  11.

Запомним

• Если следователь (дознаватель) требует подписку о неразглашении данных следствия от подозреваемого или обвиняемого, то такие действия защитник должен обжаловать в порядке статей 123–125 УПК
• Отказ адвоката дать подписку о неразглашении данных расследования может быть расценен как отказ от защиты, только если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и он не имеет допуска к ней. В других случаях каких-либо санкций за отказ дать подписку ни УПК, ни иные нормативные акты не предусматривают