​Статья 172 УК «Незаконная банковская деятельность»: практика и проблемы

Статья 172 УК «Незаконная банковской деятельность» — специальная по отношению к ст. 171 УК «Незаконное предпринимательство», поскольку банковская деятельность является разновидностью предпринимательской. Составы этих преступлений можно назвать пограничными. На практике нередко следствие переквалифицирует деяния с незаконной банковской деятельности на незаконное предпринимательство. Вместе с тем, несмотря на их соседство и близость по признаку и составу, санкции этих преступлений сильно отличаются друг от друга.

Ст. 171 УК по своей категории относится к преступлениям средней тяжести, а ст. 172 УК РФ, является тяжким преступлением. Поэтому риск реального лишения свободы для обвиняемого по ст.172 много выше. Адвокат, специализирующийся на защите по этим преступлениям, нередко всеми правдами и иными не запрещенными законом способами, еще на стадии предварительного следствия добивается переквалификации на менее тяжкий состав, прибегая к различным тактикам и уловкам.

Доходит до того, что защитники советуют обвиняемым-клиентам признавать незаконное предпринимательство, которое выражалось в виде продажи наличных денежных средств других лицам. Однако при внимательном изучении практики применения ст.172 УК, можно прийти к выводу, что она вообще не применима к инкриминируемым деяниям.

Статья против обналичивания денег

После декриминализации лжепредпринимательства (ст. 173 УК), уголовные дела по обналичиванию стали возбуждаться по ст. 172 УК «Незаконная банковская деятельность». Многие следователи заявляют, что обвиняемыми якобы создавались обособленные хозяйствующие субъекты, являющиеся по своему экономическому содержанию «нелегальными банками», действующими без регистрации вне банковской системы с использованием ее возможностей. В этом и состоит ошибка. При толковании ст. 172 УК может ошибочно показаться, что под ее действие подпадает любой субъект, который переводит денежные средства с безналичной формы в наличную без получения специальной банковской лицензии.

Следственные органы, предъявляя обвинение по ст. 172 УК, произвольно отсылают к отраслевому законодательству, которое дает понятие банковских операций. Перечень таких операций закреплен в ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-I «О банках и банковской деятельности». Однако правоохранительные органы не учитывают, что из контекста статьи не усматривается, что схожие банковские операции вне банков запрещены.

Правила Закона о банковской деятельности состоит в ограничении правоспособности самих банков, и ч. 5 ст. 5 ограничивает деятельность банков и иных кредитных организаций исключительно операциями, названными в ч. 1 той же статьи. Обвинение физических лиц, не имеющих отношение к банкам и банковскому сектору, по ст. 172 УК РФ обычно строится на прямой ссылке ФЗ о банках и банковской деятельности, с констатацией отсутствия специальной лицензии.

При этом в обвинении описывается механизм действия «нелегального банка», который якобы посредством расчетных счетов «белых» компаний, подконтрольных обвиняемым, интегрируется и входит в банковскую систему России. Однако такой способ совершения преступления по ст. 172 УК РФ теоретически невозможен.

Использовать банковскую систему для своих целей, даже незаконных, имеет возможность каждый, стать частью системы (интегрироваться в нее) без воли Банка России не может никто.

Таким образом, будет неверно считать банковскими операциями любые действия некредитных коммерческих организаций, и способ совершения преступления по ст. 172 УК путем создания якобы «нелегального банка», при этом не видимого для Центрального Банка России. Тем более невозможна интеграция «нелегального банка» в платежную систему страны посредством клиентских расчетных счетов. Расчетные счета всегда одиночные и не могут даже по своей структуре заменить всегда парные корреспондентские счета банков.

Платежная система Банка России относится к категории закрытых систем, количество ее участников фиксировано Центральным Банком. Если какая-то организация не входит в единую банковскую платежную систему, то она туда ни экономически, ни юридически интегрирована быть не может, как бы этого не хотелось стороне обвинения.

Дополнительные ошибочные доводы следствия

Итак, следственные органы ошибочно описывают способ совершения преступлений по ст. 172 УК. В этом состоит отдельное самостоятельное и очень строгое доказательство невозможности существования банковских операций и банковской деятельности за пределами лицензированных банков, выражающееся в отсутствии события преступления, согласно ст. 24 УПК.

Следователи при доказывании объективной стороны преступления по ст. 172 УК зачастую пытаются искусственно придать законность своему обвинению по данной статье. Они говорят о привлечении в состав организованной преступной группы сотрудника банка. По версии следствия, роль сотрудника банка выражается в помощи при открытии счетов организациям, подконтрольных членам организованной преступной группы, предоставлении сведений о движении денежных средств по расчетным счетам подконтрольных организаций, оказании содействия при разблокировке расчетных счетов, представлении иных сведений, составляющих банковскую тайну.

Однако открытие расчетных счетов вновь зарегистрированных компаний входит в должностные обязанности такого сотрудника банка, а предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, не охватывается составом преступления предусмотренного ст. 172 УК, а предусмотрено специальным составом ст. 183 УК РФ «Незаконное разглашение сведений, составляющих банковскую тайну» и то если это будет доказано. Обязательным условием уголовной ответственности за умышленное преступление является осознание субъектом общественной опасности деяния. Что невозможно без осознания противоправности этого деяния, то есть без понимания субъектом факта нарушения им конкретного закона или подзаконного акта. Поэтому из общего правила «незнание закона не освобождает от ответственности» делается исключение: незнание специальных норм, содержащихся в подзаконных актах, освобождает от ответственности, если гражданин не обязан их знать.

В случае с банковскими операциями не существует даже таких подзаконных актов, которые содержали бы бесспорный запрет обычным организациям совершать операции, похожие на банковские. Такие запреты не могут иметь место. Банковская кассовая операция соответствует работе любой кассы обычной организации. Банковская инкассация похожа на разрешенную всем перевозку денежных средств. Банковские переводы похожи на почтовые. Ведение банковских счетов похоже на ведение счетов по заработной плате, то же самое и по привлечению денежных средств во вклады, купля-продажа иностранной валюты и т.п. Д

ля каждой банковской операции есть внешне похожая финансовая операция, ежедневно совершаемая в обычных организациях. В этой связи сотрудники банков привлекаются к уголовной ответственности в составе организованной преступной группы по ст. 172 УК РФ, фактически за нарушение внутренних должностных инструкций.

К кому применяется статья 172

Статья 172 УК должна применяться исключительно к банкирам и сотрудникам банка в определенных ситуациях. Например, когда Банк России запретил конкретному банку привлекать вклады населения или выдавать банковские гарантии, а банк вопреки запрету продолжил осуществлять эту деятельность, несмотря на отзыв лицензии. Собственно банковская система Банка России и является предметом охраны по ст. 172 УК. Еще и поэтому нельзя привлекать по ст. 172 УК лиц, которые не наносят вред системе Центрального банка России.

Отсюда можно сделать вывод, что перевод денежных средств из безналичного расчета в наличный (обналичивание), даже если он и будет признан незаконным, не должен квалифицироваться следственными органами как незаконная банковская деятельность по ст. 172 УК. Если законодатель и считает такие действия преступными, то он должен принять такую статью, которая подпадает под все ее признаки, например, оказание содействия в уклонении от уплаты налогов и сборов. Санкция, предполагаемая статьей, должна соответствовать степени и характеру общественной опасности деяния.

Судебно-следственная практика

Не всегда, но время от времени описанные выше доводы о невозможности применить ст.172 УК к обналичивателям денег, приводят к возвращению судом уголовных дел прокурору и постановлениям прокуроров о возврате дела в следствие. В таких постановлениях суды, как правило, ссылаются на отсутствие конкретизированного предъявленного обвинения фигурантам уголовного дела, а сами обвинения не содержат ссылки на Инструкцию Центрального банка РФ от 02.04.2010 № 135-И.

В обвинениях следственные органы не указывают на нарушения конкретных положений нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы лицензирования кредитных организаций, а также регулирующих такие понятия, как «банковская операция», которые определяют уголовную противоправность совершаемых действий.

В обвинительных заключениях отсутствуют сведения о конкретных видах банковских операций и других сделках кредитных организаций, о конкретных физических лицах, якобы привлеченных к участию в преступлении, сведения о конкретных физических и юридических лицах, заинтересованных в незаконной банковской деятельности – «транзите» денежных средств и незаконной оптимизации налогообложения, при том, что последняя вообще не входит в перечень, установленный ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Отсутствуют сведения о взаимосвязи между обвиняемыми и юридическими лицами, сведения о конкретных, не соответствующих действительности документах финансово-хозяйственной деятельности юридических лиц, подпадающих под признаки фиктивных организаций, на счета которых были перечислены денежные средства в интересах клиентов незаконной банковской деятельности, сведения о конкретных видах банковской деятельности, которая осуществлялась обвиняемыми по различным адресам, указанным в обвинительном заключении, отсутствуют сведения о конкретных физических и юридических лицах, подконтрольных обвиняемыми, используемых в преступной деятельности.

Кроме того, изложенные в обвинительном заключении выводы следствия о совершении обвиняемыми конкретных действий, составляющих событие преступления, как правило противоречат друг другу, зачастую имеются недостатки в части определения размера преступного дохода, якобы извлеченного в результате незаконной банковской деятельности.

Также суды и прокуроры указывают на то, что следственные органы в своих обвинительных заключениях не конкретизируют обвинение в части:

• инкассации неучтенных наличных денежных средств и расчетных документов
• кассового обслуживания физических и юридических лиц по их банковским счетам
• денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.

Как усматривается из постановлений о привлечении в качестве обвиняемых по делам по ст. 172 УК, говорят об инкассации неучтенных денежных средств и кассовом обслуживании физических и юридических лиц, проведении расчетов по поручению физических и юридических лиц путем использования в качестве инструмента услуг легально действующих кредитных учреждений.

• конкретной даты банковских операций, которые выполняли обвиняемые
• суммы дохода, полученного от той или иной банковской операции
• наименования и адреса фиктивных организаций, на счета которых производились зачисления денежных средств, полученных от указанной деятельности.

Как правило, следствие указывает общую сумму извлеченного дохода, что лишает обвиняемых возможности защищаться и является нарушением их права на защиту. Не конкретизируются обвинения в части квалифицирующего признака совершения незаконной банковской деятельности «организованной группой» в отношении обвиняемых, не указывается, какие банковские операции выполняются по тем или иным адресам. Нередко встречаются аналогичные формулировки следственных органов при вынесении постановлений о прекращении уголовного дела и уголовного преследования по ст. 172 УК, в соответствии со ст. 24 УПК. Следователи указывают, что в ходе следствия не были установлены сотрудники кредитных учреждений, а также не получены доказательства причастности к незаконной банковской деятельности обвиняемых лиц.

Безусловно, уголовные дела о преступлениях, связанных с незаконной банковской деятельностью, не всегда однотипны, и в каждом деле присутствует своя особенность. Однако изучая обвинительные заключения по ст. 172 УК РФ, все чаще приходится сталкиваться с их шаблонностью и схожестью формулировок. Доказательная база по таким делам сводится к якобы имевшему место нарушению Федерального закона «О банках и банковской деятельности», инструкции Центрального банка России.