​Существенное и принципиальное решение МосГорСуда по ч.2 ст. 172 УК РФ (Незаконная банковская деятельность)

​Существенное и принципиальное решение МосГорСуда по ч.2 ст. 172 УК РФ (Незаконная банковская деятельность)

24pravo.ru


19 февраля 2018 года Московский городской суд вынес Апелляционное постановление, «засилив» - признав законным и обоснованным Постановление Таганского районного суда г. Москвы, о возврате уголовного дела по ч.2 ст. 172 УК РФ (Незаконная банковская деятельность) прокурору г. Москвы, для устранения препятствий его рассмотрения. Апелляционное представлениепрокурора г. Москвы было оставлено без удовлетворения.

Это кардинально новое и принципиальное решение, как для адвокатов специализирующихся на защите прав в области незаконной банковской деятельности, так и для следствия, осуществляющего расследования уголовных дел по ст.172 УК РФ.


Данное уголовное дело было возбуждено и расследовалось в ГСУ ГУ МВД России по г. Москве. Как и полагается, такая категория дел расследуется не менее 1 года и мера пресечения обвиняемым, при условии не признания вины, избирается в виде домашнего ареста. Как полагает следствие, наши подзащитные обвиняются в том, что совершили незаконную банковскую деятельность (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, организованной группой, сопряженную с извлечением дохода в особо крупном размере.


Прежде чем делать вывод о незаконности, давайте разберемся в понятии состава преступления, что именно является банковской деятельностью:
Банковская деятельность - это особого рода деятельность. Она осуществляется в рамках банковской системы, специально созданными для такой деятельности организациями. Право на банковскую деятельность возникает после государственной регистрации и получения специального разрешения (лицензии) - для кредитных организаций, либо на основании федерального законодательного акта - для Банка России.

Согласно ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1

К банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).


Состав данного преступления является специальным составом незаконного предпринимательства, влекущим более суровую ответственность, и отличается от общего состава специфической сферой осуществления незаконного предпринимательства.
По структуре состав преступления - формально-материальный. Преступление считается оконченным в том случае, если выполнение деяния в любой указанной форме повлекло причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государств либо сопряжено с извлечением
дохода в крупном размере. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной формой вины. Субъект преступления по ст. 172 УК РФ предполагает, что в качестве субъекта преступления с такой формой объективной стороны, как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации, может выступать как любой вменяемый и достигший 16-летнего возраста гражданин, так и руководитель коммерческой организации либо лицо, наделенное каким-либо специальным признаком, например, сотрудник кредитно-финансового учреждения. При
совершении деяния в форме осуществления банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или осуществления банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий ответственность несут специальные субъекты - должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций.

Как правило, фабула обвинения органов предварительного следствия типична и однотипна для всех уголовных дел по ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность).

Следователи указывают к примеру так, что в неустановленное следствием время, но не позднее конкретной даты, находясь в неустановленном
месте (либо такой адрес может быть установлен, например офис организации), имея прямой умысел и корыстную заинтересованность, намереваясь получать стабильный преступный доход, поддерживая отношения с лицами, занимающимися коммерческой, в том числе банковской деятельностью (правда как правило сотрудников банковской сферы они установить не могут, в таком случае в протоколах допросов просто указывают, что такой то, ранее работал в банке, соответственно мог использовать знания, опыт и что самое главное связи с банковскими сотрудниками), обладая в связи с этим информацией о потребностях многих руководителей юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) в открытии и ведении банковских счетов юридических лиц, инкассации денежных средств, кассовом обслуживании юридических лиц и осуществления переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в обход официальных банковских структур и государственного контроля, решил создать или участвовал в организованной преступной группе, для организации предоставления такого рода услуг клиентам за денежное вознаграждение. Заведомо зная (наличие умысла обязательно), что в соответствии с п.1 ст.23 и ст.51 Гражданского кодекса РФ, Федеральным законом от 08 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» предпринимательская деятельность на территории РФ подлежит государственной регистрации, а в соответствии с требованиями ст. 5, 12 Федерального закона от 02 декабря 1990 г. № 395-1 «О Банках и банковской деятельности» открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, инкассация денежных средств, кассовое обслуживание юридических лиц и осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов являются банковскими операциями, которые вправе производить только юридическое лицо, зарегистрированное в качестве кредитной организации и имеющее специальное разрешение (лицензию), выдаваемую Центральным банком РФ, из корыстных побуждений отказался от осуществления данных операций от имени кредитной организации, планируя осуществлять свою незаконную деятельность в обход государственного контроля.


С целью реализации своего преступного умысла, обвиняемые разработали преступный план (либо участвовали согласно отведенной преступной роли), согласно которому намеревались предоставлять клиентам (организациям или ИП) незаконные банковские услуги с удержанием комиссии по аналогии с тарифами банков на расчетно-кассовое обслуживание, минуя официально действующие кредитные организации. Для этого планировали вовлечь соучастников, в том числе из числа сотрудников кредитно-финансовых организаций, создав или участвуя в преступной группе.
Как правило следователь не может установить прямую причастность взаимодействия с действующими сотрудниками кредитно-финансовых организаций, таким образом в уголовном деле они отображаются как не установленные лица.


Далее в типовом обвинении могут быть расписаны преступные роли каждого обвиняемого такие как, распределение ролей (как правило для организатора), определение места деятельности (офисы), обеспечение компьютерной техники, приискание организаций, зарегистрированные на паспортные данные лиц, неосведомленных об их преступном умысле расчетные счета которых открыты в различных Банках, в том числе и за пределами РФ и физических лиц, неосведомленных об их преступном умысле, убедив их получить банковские карты (или открыв счета в различных Банках), для получения возможности обналичивания с них денежных средств.

В данном случае занимателен тот факт, что допросив указанных «номинальных» директоров и отразив в протоколах допросов факт того, что они (директора) не знали о преступном замысле их конечных бенефициаров, такой директор избегает какой либо уголовной ответственности, а следователь
получает неоспоримое доказательство обвинения. А вот тут, в добавок, к незаконной банковской деятельности, одному или нескольким обвиняемым, может
вменяться еще одна статья УК РФ, а именно ст. 173.1 УК РФ (Незаконное образование, создание, реорганизация, юридического лица.

Как указывают следователи, в своем обвинении по ст. 172 УК РФ, клиенты нуждающиеся в инкассации и кассовом обслуживании: будут перечислять денежные средства в безналичной форме по фиктивным основаниям на расчетные счета организаций, зарегистрированных с использованием паспортных данных лиц, неосведомленных о преступном умысле, открытые в различных Банках, подконтрольных членам организованной группы, а взамен получать наличные денежные средства за вычетом денежного вознаграждения, взымаемого за осуществление незаконных банковских операций (обналичивание). Вот как раз тут и возникает доказательная база по обвинению клиентов в совершении преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ (Неуплата налогов).
Клиенты будут передавать членам организованной преступной группы денежные средства в наличной форме, а последние переведут по фиктивным основаниям эквивалент полученной суммы с расчетных счетов организаций, используемых для совершения преступления, на расчетные счет организаций, указанных клиентами незаконной банковской деятельности, за вычетом денежного вознаграждения. Клиенты, нуждавшиеся в осуществлении переводов денежных средств без открытия банковских счетов (транзит) будут перечислять денежные средства в безналичной форме по фиктивным основаниям на расчетные счета организаций, зарегистрированных опять же с использованием паспортных данных лиц, неосведомленных о преступном умысле,
после чего, по поручениям клиентов, с указанных расчетных счетов, будут переводиться на иные расчетные счета.


В целях наиболее продуктивного функционирования организованной группы, тщательно, взвешенно, поступательно, возможно опираясь на личный авторитет, основываясь на возрастных критериях, общности интересов, дружеских связях и общих преступных замыслах, подбираются участники организованной группы. Далее, участники преступной группы, имея корыстную заинтересованность, дают свое добровольное согласие на объединение в устойчивую группу лиц для совершения одного длящегося преступления – осуществления незаконной банковской деятельности, тем самым приняв на себя обязательства по непосредственному участию в решении задач, стоящих перед организованной преступной группой, а так же по выполнению
порученных функциональных обязанностей при непосредственном совершении преступления.

Роли в таком преступлении расписываются примерно так:
Организатор (он же может быть соисполнителем) осуществляет общее руководство организованной группой, определение направление преступной деятельности, дает указания по координации деятельности всех членов группы, требует соблюдения мер конспирации с целью недопущения раскрытия, дает указания соучастникам, контролирует подыскание, приобретение заведомо фиктивных организаций, дает указание на подыскание физических лиц, введение последних в заблуждение относительно истинности намерений группы, регистрацию их в качестве ИП, получение ключей электронного управления счетами системы «Клиент-Банк», открытие расчетных счетов в Банках, поиск клиентов, нуждающихся в представлении незаконных банковских услуг,
предоставление клиентам реквизитов организаций, учет клиентов, управление расчетными счетами, контроль за проведение незаконных банковских операций по транзиту и обналичиванию денежных средств, доставка денежных средств (инкассация), определение размера вознаграждения (процента), взымаемого за осуществление незаконных банковских операций, распределение дохода и др.

Основными доказательствами обвинения по статье 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность) выступают: показания «номинальных» руководителей – директоров организаций, с использованием которых или через счета которых осуществляется незаконная банковская деятельность, показания свидетелей и очевидцев, заключения фоноскопической судебной экспертизы (установление принадлежности голоса), бухгалтерской судебной экспертизы, ПТП (прослушивание телефонных переговоров), и др.

Кратко остановимся на бухгалтерской судебной экспертизе, поскольку она является камнем преткновения при вынесении Апелляционного постановления Московского городского суда и определяет сумму вознаграждения, получаемую от осуществления незаконной банковской деятельности.

Дело в том, что следователь при назначении судебной бухгалтерской экспертизы, ставит перед экспертом один главный вопрос: «Какова сумма дохода (комиссионного вознаграждения), полученного от осуществления незаконной банковской деятельности (банковских операций), при условии исчисления в качестве такого определенный процент % (процент у всех разный, но как правило он берется минимальный, исходя из результатов прослушивания телефонных переговоров) от суммы денежных средств (без учета взаимных, внутренних перечислений и произведенных возвратов), поступивших на лицевой (расчетный счет) компании за определенный период времени. То есть берутся компании, которые установлены следствием как подконтрольные обвиняемым и по их расчетным счетам, согласно выпискам лицевых счетов отрытых в тех или иных банках, осуществляется расчет суммы дохода по всем платежам за период времени, который установит следователь.


В ходе предварительного слушания в Таганском районном суде г. Москвы мною и моими коллегами были заявлены ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору г. Москвы в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, которые исключают возможность вынесения приговора, в нем не указано какие именно банковские операции вменяются в вину обвиняемым, когда они были совершены и на какие суммы, не указаны дата и место вступления обвиняемых в преступную группу, отсутствуют доказательства участия обвиняемых в совершении
преступления в составе организованной группы, собранные по делу доказательства добыты с нарушением закона. Таганский суд удовлетворил наше ходатайство и возвратил уголовное дело прокурору г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом, указанных в описательно-мотивировочной части постановления.


Прокурор г. Москвы возражал и на данное постановление вынес апелляционное представление.

И вот свершилось, Московский городской суд, 19 февраля 2018 года, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, вынес решение: Постановление Таганского районного суда г. Москвы оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора – без удовлетворения. То есть вернуть дело прокурору, а затем следователю ГСУ.
В апелляционном представлении государственный обвинитель посчитал, что постановление Таганского суда незаконное и не обоснованное, просит обратить внимание суда, что обвинение все же содержит описание преступления с четким указанием времени, места и способа его совершения, однако его доводы на этот раз остались без внимания и удовлетворения.


Как обосновано указал Московский городской суд, возвращая уголовное дело прокурору, Таганский суд обосновано указал на допущенные органами предварительного следствия нарушения норм процессуального закона, препятствующие рассмотрению его судом по существу. В обвинении отсутствуют описание конкретных банковских операций, осуществляемых обвиняемыми с указанием времени, места, способа их совершения, а так же размера каждой банковской операции.
Кроме того, в противоречие предъявленному обвинению следует, что обвиняемые использовали наличную денежную сумму, полученную не от осуществления незаконной банковской деятельности, а при неустановленных обстоятельствах у неустановленных соучастников и выдавали
клиентам, за что удерживали процент, взимаемый за совершение незаконной банковской операции, что противоречит предъявленному обвинению.
Как видно из предъявленного обвинения органами следствия не указаны даты совершения операций, адреса кредитных организаций, где обвиняемые согласно предъявленному обвинению организовали открытие расчетных счетов, осуществляли перевод, инкассацию денежных средств,
кассовое обслуживание, выдачу наличных денег, открытие и ведение банковских счетов.

Учитывая что уголовное дело было возвращено прокурору, следствие не смогло выйти с ходатайством в Суд о продлении срока содержания моего подзащитного под домашним арестом, в связи с чем этот срок истек и ФСИН был вынужден в самостоятельном порядке снять электронный браслет и тем самым отменить данную меру пресечения.

Что касается органов предварительного следствия, то учитывая позицию Московского городского суда, можно сделать вывод, что прежний шаблонный подход к расследованию уголовных дел по ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность) может претерпеть серьезных изменений, и это коснется в том числе в части расчета каждой банковской операции по каждому лицевому счету, включая проведение бухгалтерской судебной экспертизы по новым правилам, что однозначно усложнит процесс обвинению и выработает новый подход к процессу доказывания данной категории дел.

Прикрепленные файлы и документы

# Название файла Описание Уровень доступа
1 1.jpeg без описания Для всех
2 2.jpeg без описания Для всех
3 3.jpeg без описания Для всех
4 4.jpeg без описания Для всех
5 5.jpeg без описания Для всех
6 6.jpeg без описания Для всех
7 7.jpeg без описания Для всех
8 8.jpeg без описания Для всех
9 9.jpeg без описания Для всех

Вы сможете оставить комментарий только после авторизации на сайте

Комментарии пользователей (1)

Вадим Олехнович, 12.11.2018 22:37

Отличный пример работы адвокатов! Совсем недавно писал для клиента анализ по данным нормам УК РФ и с удовольствием изучил вашу статью!

Мы в социальных сетях

Наши партнеры

24pravo.ru 24pravo.ru

24pravo.ru




Поделитесь ссылкой с друзьями!